某依法必招政府投資工程，公示期間，第二中標(biāo)候選人A對評標(biāo)結(jié)果提出異議，理由是第一中標(biāo)候選人B在信用中國被納入嚴(yán)重失信行為名單，根據(jù)該省的《公共信用信息管理?xiàng)l例》，應(yīng)當(dāng)取消其中標(biāo)資格，招標(biāo)人對照招標(biāo)文件發(fā)現(xiàn)，招標(biāo)文件沒有對信用中國上納入嚴(yán)重失信行為名單后投標(biāo)無效的否決條款。針對該案例如何處理，形成了兩種觀點(diǎn)。
第一種意見認(rèn)為：B投標(biāo)無效。理由是該省的條例明確規(guī)定，納入失信名單的限制其參加政府采購，政府投資項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)，國有土地招標(biāo)、拍賣、掛牌等公共資源交易活動(dòng)
第二種意見認(rèn)為：B投標(biāo)有效。因?yàn)檎袠?biāo)文件未明確規(guī)定。該省的《公共信用信息管理?xiàng)l例》屬地方性法規(guī)，評標(biāo)委員會(huì)只能根據(jù)法律、行政法規(guī)以及招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行系統(tǒng)地評審和比較。招標(biāo)文件中沒有規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)。
分 析
▲ 正方觀點(diǎn)（異議不成立，第一中標(biāo)候選人投標(biāo)有效）理由
1. 區(qū)分效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。查閱該省的《公共信用信息管理?xiàng)l例》，沒有找到如果允許失信名單投標(biāo)人參與投標(biāo)會(huì)導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)無效，因此對納入失信名單限制投標(biāo)是管理性規(guī)范而不是效力性規(guī)范，違反管理性規(guī)范的法律后果由招標(biāo)人承擔(dān)。
中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)專家李德華老師認(rèn)為，招標(biāo)的目的是簽訂合同，而根據(jù)《民法典》第一百四十三條，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定才無效，且最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一） 第四條也明文規(guī)定“人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，該條例屬于地方性法規(guī)，因此不應(yīng)以此判定第一中標(biāo)候選人投標(biāo)無效。
2.約定大于法定。
中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)專家陳川生老師招標(biāo)是民事合同訂立的過程，信用屬于合同主體對于履約風(fēng)險(xiǎn)的判定，本案例中招標(biāo)人未設(shè)置信用評審，由此造成的履約風(fēng)險(xiǎn)由當(dāng)事人承擔(dān)。公權(quán)力在招標(biāo)監(jiān)督管理中解決的是公平問題，本案例不存在不公平的問題，因此當(dāng)招標(biāo)文件明確不將信用記錄納入資格條件時(shí)，其約定有效。
陳川生老師同時(shí)指出：約定大于法定的前提條件是約定不違反公序良俗，不違反國家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就本案例而言，該省的《公共信用信息管理?xiàng)l例》并不屬于國家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其約定也不違反公序良俗，也不必然造成公共利益受損，因此約定有效。
深圳的張鵬翔老師認(rèn)為限制：即我有權(quán)利不讓你進(jìn)來（潛臺詞是我也可以讓你進(jìn)來，讓不讓你進(jìn)來是我的權(quán)利）。禁止：你沒有資格進(jìn)來。所以，從某種意義上講該省的《公共信用信息管理?xiàng)l例》中明確的是“納入失信名單的限制其參加政府采購”，即這應(yīng)該是該條例賦予了招標(biāo)人在招標(biāo)文件中設(shè)置不接受納入失信名單的投標(biāo)人作為資格條件的權(quán)利。但是該案例中，招標(biāo)人并未在招標(biāo)文件中設(shè)置不接受納入失信名單的投標(biāo)人的資格條件，是否默認(rèn)為，招標(biāo)人放棄該項(xiàng)權(quán)利，降低了該項(xiàng)目的門檻，允許“納入失信名單的投標(biāo)人”參與投標(biāo)。綜上所述，投標(biāo)有效。
3.資格罰非經(jīng)法定程序不得實(shí)施。
民法大伽李顯東老師認(rèn)為：公法管秩序，私法管效率。投標(biāo)的權(quán)利為基本人權(quán)，非經(jīng)法律程序不得剝奪。該省的條例的確作出了規(guī)定，但省條例不能直接實(shí)施，必須由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對嚴(yán)重失信行為人下達(dá)行政處罰或者由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中明確約定，只有程序正義才能確保結(jié)果正義。
4.建立市場信用秩序應(yīng)當(dāng)自律與法律相結(jié)合。
中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)副會(huì)長、中國招標(biāo)公共服務(wù)平臺高級專業(yè)顧問 李小林老師認(rèn)為：
一是法律法規(guī)以及地方法規(guī)對嚴(yán)重失信行為以及禁止投標(biāo)的法律責(zé)任需有明確界定；
二是招標(biāo)人可以通過招標(biāo)文件明確界定不接受投標(biāo)的嚴(yán)重失信行為。
該案例如果符合上述任何一個(gè)界定條件，招標(biāo)人必須取消中標(biāo)候選人中標(biāo)資格。如果該案例不具備上述任一界定條件，招標(biāo)人在公示期發(fā)現(xiàn)中標(biāo)候選人在信用中國有嚴(yán)重失信記錄，仍可以依據(jù)《公共信用信息管理?xiàng)l例》，取消該中標(biāo)候選人資格，但是政府公權(quán)部門卻不得以此為依據(jù)懲戒取消該中標(biāo)候選人資格。
同時(shí)，招標(biāo)人評估后如果認(rèn)為該中標(biāo)候選人的失信行為不構(gòu)成履約風(fēng)險(xiǎn)，也可以接受該中標(biāo)候選人中標(biāo)，且不構(gòu)成違法行為，中標(biāo)合同有效。但是，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)這個(gè)評估選擇可能產(chǎn)生的履約風(fēng)險(xiǎn)。市場信用秩序管理是政府與市場關(guān)系的邊界和連結(jié)點(diǎn)。市場必須通過自律與法律相結(jié)合，才能建立和規(guī)范市場信用秩序。市場主體應(yīng)當(dāng)自行識別評價(jià)、自主采信、自律約束、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任并嚴(yán)格依法禁止和懲戒違法失信行為。
對于法律沒有涉及取消資格和禁止交易的某類失信行為，則公權(quán)部門不能隨意禁止某類失信行為投標(biāo)。政府對市場主體濫用信用統(tǒng)一評價(jià)和濫用失信懲戒禁入，同樣屬于政府行為的無序失信，必將損害市場誠信體系和公平競爭秩序。市場主體信用具有相對性，同一失信行為對于不同的市場交易主體、不同交易領(lǐng)域、不同時(shí)期、不同環(huán)境和不同的交易客體，其失信行為導(dǎo)致的履約風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任是有差別的。
所以，市場主體必須結(jié)合交易個(gè)性需求和交易場景，自主評價(jià)和選擇交易主體信用狀態(tài)并自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。當(dāng)然，政府應(yīng)當(dāng)制定市場公共信用評價(jià)基本分類指標(biāo)體系，依托公共信用服務(wù)平臺網(wǎng)絡(luò)，建立市場主體公共信用信息一體化公開共享體系。
▲ 反方（異議成立，第一中標(biāo)候選人投標(biāo)無效）理由
1. 違反國家規(guī)定導(dǎo)致無效。
中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)專家張作智老師認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十一條規(guī)定“投標(biāo)人不符合國家或者招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件的評標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)”。
關(guān)于何為國家規(guī)定，張作智老師認(rèn)為，不僅僅包括法律、行政法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)包括黨中央、國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，這一點(diǎn)在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見（國辦發(fā)〔2020〕49號）》中就有明確體現(xiàn)“設(shè)列嚴(yán)重失信主體名單的領(lǐng)域，必須以法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)，任何部門（單位）不得擅自增加或擴(kuò)展”。而根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》（國辦發(fā)〔2015〕51號）明確規(guī)定“（十三）建立健全失信聯(lián)合懲戒機(jī)制。
各級人民政府應(yīng)將使用信用信息和信用報(bào)告嵌入行政管理和公共服務(wù)的各領(lǐng)域、各環(huán)節(jié)，作為必要條件或重要參考依據(jù)。充分發(fā)揮行政、司法、金融、社會(huì)等領(lǐng)域的綜合監(jiān)管效能，在市場準(zhǔn)入、行政審批、資質(zhì)認(rèn)定、享財(cái)政補(bǔ)貼和稅收優(yōu)惠政策、企業(yè)法定代表人和負(fù)責(zé)人任職資格審查、政府采購、政府購買服務(wù)、銀行信貸、招標(biāo)投標(biāo)、國有土地出讓……等方面，建立跨部門聯(lián)動(dòng)響應(yīng)和失信約束機(jī)制，對違法失信主體依法予以限制或禁入”。因此基于該國務(wù)院文件對之否決投標(biāo)合理合法。
2. 從保護(hù)國家利益角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)否決。本項(xiàng)目是政府投資工程，招標(biāo)人代表政府行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到制約，這與其他招標(biāo)人有所不同。因此省的信用管理?xiàng)l例招標(biāo)人無論如何應(yīng)當(dāng)遵守，同時(shí)基于第一中標(biāo)候選人存在嚴(yán)重失信行為，如果認(rèn)定其中標(biāo)有效，履約風(fēng)險(xiǎn)很大，一旦履約不良將導(dǎo)致國家利益受損，因此應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)。同時(shí)必須要指出的是，關(guān)于限制或禁止嚴(yán)重失信行為投標(biāo)人參與投標(biāo)是投標(biāo)人知道或應(yīng)當(dāng)知道的基本常識，即使招標(biāo)文件未規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)按有法依法，無法依習(xí)慣，無習(xí)慣依法理原則處理此異議。
小編觀點(diǎn)
應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析?；诘谝恢袠?biāo)候選人A是各地自行出臺的相關(guān)政策，且有些本身可能與招標(biāo)采購活動(dòng)無關(guān)甚至將其納入嚴(yán)重失信行為可能本身就存在違反相關(guān)法律規(guī)定，因此不簡單的認(rèn)為否決或不否決。
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號）中明確指出：“設(shè)列嚴(yán)重失信主體名單的領(lǐng)域，必須以法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)，任何部門（單位）不得擅自增加或擴(kuò)展。設(shè)列嚴(yán)重失信主體名單的范圍，嚴(yán)格按照《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號）規(guī)定，限制為嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會(huì)正常秩序、拒不履行法定義務(wù)嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)公信力、拒不履行國防義務(wù)等嚴(yán)重違法失信行為的責(zé)任主體?！?/p>
從招標(biāo)文件決策權(quán)角度出發(fā)，招標(biāo)文件編制屬于招標(biāo)人的自主權(quán)，招標(biāo)人對招標(biāo)采購的后果承擔(dān)主體責(zé)任，但從政府投資角度而言，招標(biāo)人屬于政府在此項(xiàng)目上的委托代理人，即招標(biāo)人有權(quán)但不可任性，基于保護(hù)公共利益不受損害的角度出發(fā)，盡管招標(biāo)文件未作規(guī)定，但如果第一中標(biāo)候選人被列入失信名單位是依據(jù)國家法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)，且該失信行為屬于嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會(huì)正常秩序、拒不履行法定義務(wù)嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)公信力、拒不履行國防義務(wù)范疇的，投標(biāo)文件理當(dāng)無效，如果不在上述范疇或者沒有相關(guān)法律依據(jù)被認(rèn)定為失信名單的，招標(biāo)人有權(quán)不予以認(rèn)可或執(zhí)行，投標(biāo)文件有效。
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