湛中樂
北京大學法學院教授
文章來源：《荊楚法學》2024年第1期。因篇幅限制，已省略摘要及原文注釋。
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一
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問題的提出
2014年國務(wù)院《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》發(fā)布，標志著我國社會信用體系建設(shè)正式拉開帷幕，目標是“健全現(xiàn)代市場經(jīng)濟的社會信用體系”，“形成以道德為支撐、產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)、法律為保障的社會信用制度”。從當下的實踐以觀，社會信用體系建設(shè)以社會誠信建設(shè)為重點，而社會誠信建設(shè)工作的開展則又主要以守信激勵和失信懲戒機制為抓手，后者率先在實踐中取得實質(zhì)性突破。為構(gòu)建守信激勵和失信懲戒機制，截至目前，各部委共簽署51個聯(lián)合獎懲合作備忘錄，其中聯(lián)合懲戒備忘錄43個，聯(lián)合激勵備忘錄5個，聯(lián)合獎懲備忘錄3個，規(guī)定聯(lián)合懲戒的備忘錄占比達91％?？梢哉f，失信聯(lián)合懲戒是當下社會信用體系建設(shè)的重中之重。
作為一種新事物，失信聯(lián)合懲戒在于構(gòu)建“一處違法，處處受限”的信用懲戒大格局，讓失信者寸步難行。相較于傳統(tǒng)行政行為，失信聯(lián)合懲戒透露出的“懲戒無邊界”之意，引發(fā)了公法學界的集體關(guān)注與警惕。對此，一個普遍認識是，應將失信聯(lián)合懲戒嵌入現(xiàn)行行政法框架中，以免其游離于法治之外。具體而言，公法學界的視線不約而同地投向了行政處罰規(guī)范體系，即試圖將失信聯(lián)合懲戒完全或是部分地界定為行政處罰，而實現(xiàn)失信聯(lián)合懲戒的法治化。其中，完全肯定論者認為失信聯(lián)合懲戒直接導致公民聲譽、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到限制或者剝奪，甚至比一般的行政處罰對相對人的制裁后果更為嚴重，是一種行政處罰，具體說是《行政處罰法》列舉的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。至于部分肯定論者，其視角有兩種，一種從反面認為“現(xiàn)實中行政性懲戒的類型較多，但并非所有的行政性懲戒措施都是高強度的行政處罰”；一種從正面認為“失信聯(lián)合懲戒中的公布黑名單和從業(yè)限制措施屬于行政處罰，并應被作為行政處罰加以規(guī)定”。當然，公法學界亦不乏有觀點認為，失信聯(lián)合懲戒是一種以信用為基礎(chǔ)的新型政府規(guī)制工具，而非傳統(tǒng)的行政處罰，即完全否定論者。
總體而言，完全肯定論者和完全否定論者“全有”或“全無”之結(jié)論并非嚴絲合縫。前者基于若干極端懲戒措施的列舉而例證失信聯(lián)合懲戒為行政處罰，人為地忽略了其他大量懲戒措施在是否為行政處罰問題上存在著的不同答案；后者則在事實上回避了失信聯(lián)合懲戒是否為行政處罰之問題，作為兩個維度的事物，以信用為基礎(chǔ)的新型政府規(guī)制工具與行政處罰之間并非截然互斥。至于部分肯定論者，其立足于行政處罰與失信聯(lián)合懲戒之比較，并嘗試對懲戒措施進行個別化分析，但仍存在以下不足：一方面，其對行政處罰識別標準的建構(gòu)僅注意到制裁的客觀效果要件，而忽略了主觀意圖要件，結(jié)論難免有失偏頗；另一方面，個別化分析中其僅聚焦于失信聯(lián)合懲戒措施，而未從失信聯(lián)合懲戒體系以觀，有“盲人摸象”之嫌——某項懲戒措施帶有處罰色彩不意味著該項失信聯(lián)合懲戒為行政處罰。
顯然，失信聯(lián)合懲戒是否為行政處罰這一問題極富爭議性，學界對此的熱烈討論又進一步反映出該問題的重要性，其決定了失信聯(lián)合懲戒是否應受行政處罰規(guī)范體系的型塑，乃至藉由《行政處罰法》修訂實現(xiàn)失信聯(lián)合懲戒的法治化。在《行政處罰法（修訂草案）》審議中，全國人大常委會的多位委員就明確建議將失信聯(lián)合懲戒納入行政處罰種類。新《行政處罰法》雖未明確失信聯(lián)合懲戒是行政處罰，但其在舊法基礎(chǔ)上新增的限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)、降低資質(zhì)等級等處罰種類就與部分失信聯(lián)合懲戒措施有著相同外觀。此外，新《行政處罰法》第2條雖將行政處罰界定為“行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”，但如何理解這一規(guī)定仍有諸多不確定性，此尚不足以厘清與失信聯(lián)合懲戒之間的曖昧關(guān)系。甚至可以說，《行政處罰法》的修訂在很大程度上使得失信聯(lián)合懲戒是否為行政處罰這一問題更加撲朔迷離，相關(guān)爭論不會就此得到消弭。
圍繞“失信聯(lián)合懲戒與行政處罰辨析”這一議題，本文擬先藉由實定法與學理的融貫，總結(jié)出識別行政處罰的實質(zhì)性標準。而后，解構(gòu)失信聯(lián)合懲戒體系，并將具體懲戒措施置于行政處罰識別標準之下，個別化地檢視其是否為行政處罰。再者，將爭議最大的資格限制類懲戒與資格罰作比較，回應資格限制類懲戒是否為資格罰之問題。最后，反思失信聯(lián)合懲戒“處罰化”的法治路徑，以期為未來的立法實踐提供鏡鑒。
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二
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行政處罰的本質(zhì)特征：制裁性
（一）行政處罰的形式化識別
修訂前的《行政處罰法》未明確何為行政處罰，而僅列舉了行政處罰種類，包括警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰（以下簡稱“其他行政處罰”）。就此而言，若某行政行為在外觀特征上與以上法定處罰種類一致，即被認為是行政處罰。但“立法者在制定《行政處罰法》時的考慮是，這六類行政處罰，并不是僅限于這六種行政處罰，有的行政處罰可以包括比較多的形式，如警告可以包括指出違法事實；吊銷許可證可以包括吊銷職業(yè)資格證等”。外觀特征上一定程度的相似也可證明某行政行為分屬法定處罰種類之一。
可問題是，不同于指出違法事實，公開違法事實是警告嗎？不同于吊銷職業(yè)資格證，限制未來獲得職業(yè)資格是吊銷許可證嗎？此類問題恐難一概而論。單從外觀形式特征言，《行政處罰法》所列法定處罰種類欠缺明晰邊界，難以確切地將某行政行為劃入其中或排除其外。如責令停止違法行為，其外觀特征類似于“責令停產(chǎn)停業(yè)”，但學界對其是否為行政處罰素有爭議，司法判決也時常相互矛盾。就被告責令相對人停止違法行為而言，有法院認為，“因具有行政制裁性而屬行政處罰”，但亦有法院認為，“其目的在于對行政相對人的違法行為予以制止并防止危害后果進一步擴大，并非行政處罰”。
當然，《行政處罰法》法定處罰種類之列舉本就系對現(xiàn)行法規(guī)范中作為行政處罰的行政行為的篩選，透過對現(xiàn)行法規(guī)范的解釋亦有助于行政處罰的識別。具體而言，在我國龐大的法規(guī)范體系中，諸多條文會明示某行政行為是行政處罰，即“對于某某違法行為，行政機關(guān)可以給予當事人下列處罰或行政處罰：……”，其后列舉的行政行為即屬行政處罰，如《幼兒園管理條例》第27條。司法實踐對此有所印證。李敏訴江蘇省教育委員會教育管理行政處罰案中，針對被告作出的“考試成績作廢并停考一年”決定，法院認為，依據(jù)《高等教育自學考試暫行條例》第37條，被告所作處罰種類已由行政法規(guī)設(shè)定，當屬行政處罰無疑。相應的，若條文明示某行政行為屬行政處罰，此外的行政行為一般不屬行政處罰。徐思嘉訴武漢理工大學取消學籍案中，法院便是持該立場。
由于法規(guī)范明示為行政處罰的情形并非普遍，那些未被條文明示為行政處罰的行政行為，還可通過其他法律解釋方法以資識別。有學者從體系解釋的角度提出另一標準——在立法體例上是否處于“罰則”或“法律責任”專章。背后邏輯是，一般情形下經(jīng)立法者劃歸為行政處罰者，往往會將其列于該法的“罰則”“法律責任”“處罰”“獎懲規(guī)定”等專章。該標準在司法實踐中亦多有運用。如有法院認為，就限期拆除房屋是否為行政處罰的問題，“從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》將限期拆除房屋的行政行為規(guī)定在第六章法律責任中看，該行政行為也應理解為是一種行政處罰措施”。
然而，立法體例標準亦有不足，其不僅無法解決未專設(shè)“法律責任”或“罰則”專章的法規(guī)范中行政處罰的識別問題，且即便法規(guī)范中設(shè)“法律責任”或“罰則”專章，但簡單地以此識別行政處罰，恐有因過于絕對而略顯武斷之嫌。因為，有些法規(guī)范雖設(shè)“法律責任”或“罰則”專章，但該專章外依舊有與《行政處罰法》所列法定處罰種類，或者“法律責任”或“罰則”專章中“行政處罰”外觀特征相同的行政行為。如《游行示威法》“法律責任”專章中的第30、31、33條均是有關(guān)拘留的規(guī)定，但該章外的第27條卻又明確表述到，“并對拒不服從的人員強行帶離現(xiàn)場或者立即予以拘留”“人民警察可以將其強行帶離現(xiàn)場或者立即予以拘留”。又如《藥品管理法》“法律責任”專章的第118條規(guī)定了“終身禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動”，該章外的第50條又規(guī)定了“不得從事直接接觸藥品的工作”，外觀特征上二者均系對從業(yè)資格之限制，但卻分屬于“法律責任”專章的內(nèi)外。概言之，如同外觀特征標準，立法體例的安排亦難以全然擔保行政處罰識別的正確性，其只能作為行政處罰識別的輔助性標準，而非定理。原因在于，“法律法規(guī)起草機關(guān)專業(yè)知識之有限以及立法技術(shù)之不夠發(fā)達，難以避免立法體例安排以及章節(jié)之編列出現(xiàn)錯誤，或內(nèi)容與章節(jié)標題不符等情形的發(fā)生”。
（二）制裁性：行政處罰的實質(zhì)性標準
修訂前的《行政處罰法》未涉及行政處罰的意涵，但這不妨礙學理的探討乃至法院基于行政處罰的學理意涵而在實質(zhì)上識別行政處罰。一般認為，“行政處罰，系指依法擁有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，對違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或其他組織所實施的行政制裁”。作為行政制裁，制裁性是行政處罰“最突出和最核心的特征”。行政處罰識別的司法實踐中，制裁性標準多有強調(diào)。在張春娛訴浙江省蒼南縣人民政府等行政處罰案中，法院認為被告之責令退還非法占用的土地及自行拆除地上建筑物決定具有制裁性，屬行政處罰。在另一案件中，法院則認為，行政機關(guān)的“停止一切開采礦產(chǎn)資源行為”，目的使其違法行為恢復到違法行為發(fā)生前的狀態(tài)，并不具有制裁性，不屬行政處罰。遺憾的是，法院并未就何為制裁性做進一步解釋。
何為制裁性？有觀點認為，制裁性體現(xiàn)在對行政違法者“所施加額外之不利益效果”。還有觀點認為，制裁性是指“以制裁過去之義務(wù)違反為主要目的，如為阻止危險、排除違法狀態(tài)或督促未來義務(wù)履行為目的者，在制度上均非屬行政制裁，系為秩序行政目的之單純不利益處分”。以上二者觀點并行不悖，前者是制裁的主觀意圖，后者是制裁的客觀效果。
新《行政處罰法》第2條規(guī)定，行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。其中的“懲戒”與“制裁”同義，“減損權(quán)益或者增加義務(wù)”則是對制裁效果的強調(diào)，即施加額外之不利益效果。當然，額外之不利益效果背后還應有制裁的意圖，即“減損權(quán)益或者增加義務(wù)”意在“對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織”以資警戒并惕厲改過從善，而非單純之危險預防。
（三）制裁性對法定處罰種類的型塑
行政處罰的制裁性意味著行政處罰既能產(chǎn)生制裁的客觀效果，其背后亦有制裁的主觀意圖。理論上，不利處分符合上述要件者，即屬行政處罰，而不管其有無被《行政處罰法》所列舉。反之，即便為《行政處罰法》所列舉，亦可能非行政處罰。
1.制裁的客觀效果要件
行政處罰應產(chǎn)生額外之不利益效果。制裁的客觀效果要件指向不利益效果，而不利益效果之外延是立法裁量的結(jié)果，并反映在處罰種類。綜觀域外立法，不同國家（地區(qū)）的行政處罰種類不一致，同一行政行為在此國（地區(qū)）為行政處罰，在彼國（地區(qū)）可能非行政處罰。例如，德國《秩序違反法》僅規(guī)定了罰款之處罰種類，制裁之不利益效果僅指罰款。我國臺灣地區(qū)就行政處罰相關(guān)立法采多種類概括式列舉而涵蓋最廣，制裁之不利益效果被籠統(tǒng)界定為，“就違反者原本得合法享有之權(quán)利、資格或得為之行為予以限制、剝奪或施加不利之影響”。在一個法域，制裁之不利益效果外延與其實定法上處罰種類的多寡是契合的，前者不能偏離實定法上行政處罰種類，而還應受實定法上行政處罰種類的形塑?！缎姓幜P法》對行政處罰種類之列舉，蘊含著立法者對不利益效果的理解。不利益效果意味著對行政違法者權(quán)利的限制與剝奪，這一點無疑義。由作用對象觀之，罰款、沒收違法所得之于財產(chǎn)權(quán)；拘留之于人身自由權(quán)；責令停產(chǎn)停業(yè)與暫扣、吊銷證照之于特定資格；包括警告在內(nèi)的所有處罰種類之于名譽權(quán)。因此，不利益效果在我國指的是對行政違法者財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)、名譽權(quán)乃至特定資格的限制與剝奪。
正是在此意義上，有學者主張將行政處罰定義為：“行政機關(guān)在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的行政相對人依法在財產(chǎn)、行為資格、人身自由或者聲譽方面給予懲戒的行為”。事實上，新行政處罰法增加的處罰種類，從制裁的不利益效果而言，亦未超出人身罰、財產(chǎn)罰、資格罰、聲譽罰這4種概括式處罰種類范疇。受實定法上法定處罰種類的形塑，不利益效果之外延得到明確，這又進一步框定了“其他行政處罰”的外延。“其他行政處罰”在外延上并非包山包海，而應可被涵攝至不利益效果之外延中，即亦屬對行政違法者權(quán)利的限制與剝奪，在種類上不應超出人身罰、財產(chǎn)罰、資格罰、聲譽罰這4種概括式處罰種類范疇。如實踐中行政機關(guān)決定對行政違法者加大檢查頻次和力度等強化管理措施，雖對企業(yè)造成事實上額外之不利益效果，但其非由實定法形塑的不利益效果，而不屬“其他行政處罰”。由此，《行政處罰法》列舉法定處罰種類的意義得到突顯，即規(guī)范和限制處罰種類之選擇。
2.制裁的主觀意圖要件
制裁的客觀效果要件關(guān)切的是何種不利處分可以作為處罰種類的問題，但可作為處罰種類的不利處分也不一定即為行政處罰，其背后還需有制裁意圖。以責令停產(chǎn)停業(yè)為例，東星集團訴民航中南局責令停飛案中，民航管理局在發(fā)現(xiàn)原告客機有重大安全隱患，可能威脅飛機和機上人員安全情況下，發(fā)布責令原告客機停飛的通知。原告訴稱該責令行為屬責令飛機停止運營的責令停產(chǎn)停業(yè)處罰。但法院認為，責令停飛是行政機關(guān)為保證公共安全免于受到威脅，在緊迫嚴重情況下所采取的以防止危險發(fā)生為目的的臨時性限制措施，而非行政處罰。
制裁的主觀意圖要件指立法者對行政違法者施加不利益效果的目的應是以資警戒，并惕厲改過從善，而非單之危險預防。制裁意圖的判斷需運用文義解釋與體系解釋的方法。如條文表述為：“對于某某違法行為，行政機關(guān)可以給予當事人下列處罰或行政處罰：……”，其制裁意圖昭昭然。又如立法體例上某行政行為被列于“罰則”或“法律責任”專章中，亦可認為立法者有制裁意圖。以上情形之判斷殊為容易，但若立法者并未明確揭示其制裁意圖于法條文義或法規(guī)體系架構(gòu)，則需進一步運用目的解釋的方法，探求隱藏于文字背后之立法目的，并視行政實體法個別法規(guī)范的規(guī)范對象與立法目的而定。由此，具備相同外觀特征的不利處分在是否為行政處罰問題上可能呈現(xiàn)不同答案。以資格剝奪之不利處分為例，其在實定法上不乏被作為制裁行政違法者的手段，如《藥品管理法》第142條中的“五年內(nèi)禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動”便以限制從業(yè)自由資為制裁。然資格之剝奪在特定情形下可能因欠缺制裁意圖而非行政處罰。具體而言，實定法中有關(guān)任職條件之規(guī)定，往往含積極條件與消極條件，前者如具備一定信用或者品行狀況，后者如不得具有一定之情事，如未曾犯一定之罪，或未受行政處罰。倘如未具備積極條件或具有消極條件所規(guī)定之情事而取得任職資格，或者在取得任職資格后被發(fā)現(xiàn)具有消極條件所規(guī)定之情事，此時任職資格之撤銷屬資格規(guī)定之范疇，因其欠缺制裁意圖而不為行政處罰。
例如，《期貨經(jīng)紀公司高級管理人員任職資格管理辦法》規(guī)定，期貨經(jīng)紀公司高級管理人員任職資格之獲得應具備相應積極要件以及不具備一定消極要件，并最終由證監(jiān)會核準。同時，期貨經(jīng)紀公司高級管理人員任職資格不符合年檢規(guī)定條件的，不予通過年檢并由證監(jiān)會注銷其任職資格。倘若期貨經(jīng)紀公司高級管理人員有特定行政違法行為，被認為不符合任職資格而被注銷任職資格的，其雖系對任職資格之剝奪，但此種任職資格之剝奪屬資格規(guī)定之范疇，無制裁意圖。事實上，以上相關(guān)條文便規(guī)定于“任職資格的取得和日常管理”一章。反之，倘若不涉及積極資格或消極資格所規(guī)定之情事，而是因與資格要件無關(guān)之怠職或其他違反“行政法”義務(wù)之情事而被撤銷資格，則該資格之撤銷雖與資格有關(guān)，但屬制裁之范疇。即為貫徹管理及監(jiān)督該人員依法執(zhí)行其職務(wù)之目的，對未依法執(zhí)行其職務(wù)者，即認定其違反行政法上之義務(wù)，而對該行為人作成剝奪或消滅資格、權(quán)利之裁罰性不利處分，作為懲罰，并為警戒。該資格撤銷之規(guī)定，應屬“裁罰性規(guī)定”，而非資格規(guī)定。例如，《期貨經(jīng)紀公司高級管理人員任職資格管理辦法》“罰則”章第32條規(guī)定，期貨經(jīng)紀公司高級管理人員有違反法律、法規(guī)、規(guī)章和中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定的行為情節(jié)嚴重的，暫停其期貨經(jīng)紀公司高級管理人員任職資格6個月或者撤銷其期貨經(jīng)紀公司高級管理人員任職資格。其中的暫停資格或是撤銷資格，便意在對期貨經(jīng)紀公司高級管理人員的行政違法行為予以制裁。
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三
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失信聯(lián)合懲戒措施不具制裁性
（一）理解失信聯(lián)合懲戒及其措施
當下我國廣泛開展的失信聯(lián)合懲戒系依托于各部委間以規(guī)范性文件形式簽訂的失信聯(lián)合懲戒或獎懲的合作備忘錄（以下簡稱“備忘錄”）而展開。從備忘錄的內(nèi)容看，失信聯(lián)合懲戒可被分為兩個環(huán)節(jié)：備忘錄發(fā)起部門將行政違法者及其違法信息列入“黑名單”的環(huán)節(jié)與其他簽署部門基于“黑名單”而實施的聯(lián)合懲戒環(huán)節(jié)。此外，備忘錄以附錄的形式分別列有不同懲戒措施的法規(guī)范依據(jù)。據(jù)官方說辭，備忘錄所列懲戒措施系對現(xiàn)行法規(guī)范“鏈接”的結(jié)果，即將現(xiàn)行法規(guī)范中的法定聯(lián)合懲戒措施收錄于備忘錄。如國家發(fā)改委和原國家工商總局對《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒備忘錄》有如下說明：“根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)、部門規(guī)章，對嚴重違法失信企業(yè)實施協(xié)同監(jiān)管、信息共享與聯(lián)合懲戒的情況，進行了匯總、梳理，共整合形成了90項具體措施”。由此，失信聯(lián)合懲戒可被定義為，在現(xiàn)行法規(guī)范框架中，相對人的特定行政違法行為使得其被合作備忘錄的發(fā)起部門認定為失信主體，進一步招致其他簽署部門基于該認定而分別在各自主管領(lǐng)域內(nèi)依據(jù)法律法規(guī)、部門規(guī)章實施懲戒的程序性制度。
從行政過程角度，失信聯(lián)合懲戒可被分為兩個環(huán)節(jié)，但對相對人權(quán)益構(gòu)成直接影響的是末端的聯(lián)合懲戒環(huán)節(jié)。相應的，失信聯(lián)合懲戒是否為行政處罰問題的糾結(jié)之處也集中于聯(lián)合懲戒環(huán)節(jié)——完全肯定論者與部分肯定論者皆將目光置于聯(lián)合懲戒環(huán)節(jié)，通過論證失信聯(lián)合懲戒措施是行政處罰而得出結(jié)論。要回答失信聯(lián)合懲戒是否行政處罰這一問題，需將失信聯(lián)合懲戒措施與行政處罰作比較。備忘錄中失信聯(lián)合懲戒措施依據(jù)法律效力上的差異可被分為參考類懲戒措施與決定類懲戒措施。前者系將信用狀況作為裁量因素內(nèi)嵌于行政決定過程，供其他行政機關(guān)參考，不必然導致其他行政機關(guān)作出或不作出某項行政決定。后者有強制性，相對人信用狀況并非裁量因素，而是招致行政機關(guān)作出或不予作出某項行政決定的條件，條件滿足的行政機關(guān)即應作出或不作出某項行政決定。決定類懲戒措施又可被分為以下幾類：
第一，協(xié)助信息查詢類措施，指部門間在身份、護照、車輛、財產(chǎn)等信息查詢方面的協(xié)助義務(wù)，屬行政內(nèi)部行為。第二，負面信息披露類措施，即通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、“信用中國”網(wǎng)站或其他主要新聞網(wǎng)站將失信主體及其違法信息向社會公布。第三，加強行政監(jiān)管類措施，指對失信主體加大現(xiàn)場執(zhí)法檢查頻次或是將失信主體作為重點監(jiān)管監(jiān)察對象。第四，限制高消費與出境類措施，即限制失信主體乘坐飛機、高鐵甚至其子女就讀高收費私立學校乃至出境。第五，限制獎勵與補助等授益類措施，指限制失信主體獲得榮譽、政策性資金、補貼性資金和社會保障資金的支持。第六，資格限制類措施，即限制失信主體進入相關(guān)市場、從事特定市場行為與擔任一定職務(wù)。前者如設(shè)立金融類機構(gòu)、取得安全生產(chǎn)許可證。中者如發(fā)行債券、收購商業(yè)銀行。后者如擔任金融機構(gòu)董事、監(jiān)事、高級管理人員，公務(wù)員或事業(yè)單位工作人員、人大代表、政協(xié)委員。
（二）失信聯(lián)合懲戒措施的制裁性檢視
失信聯(lián)合懲戒措施有制裁性嗎？這一問題的前提建立在失信聯(lián)合懲戒符合一般行政行為的外觀，參考類懲戒措施與協(xié)助信息查詢之決定類懲戒措施，可被排除為行政處罰的嫌疑。故需討論的是其他決定類懲戒措施是否有制裁性的問題。
1.客觀效果要件的檢視
制裁的客觀效果指經(jīng)由實定法形塑了的不利益效果，其無法超出人身罰、財產(chǎn)罰、資格罰與聲譽罰之概括式處罰種類的范疇。就此而言，加強行政監(jiān)管類措施可先被認為缺乏制裁的客觀效果，這一點在前文已有所論述。至于此外的決定類懲戒措施，則難一概而論。
首先，就負面信息披露類措施而言，其當然有減損失信主體名譽權(quán)的客觀效果而可被歸為聲譽罰。我國實定法對此也有所體現(xiàn)，如《審計法》第43條中的針對被審計單位行政違法行為，審計機關(guān)可對其通報批評，這便是通過對相對人不利信息之公布，而產(chǎn)生減損其聲譽之法律效果。又如臺灣地區(qū)就行政處罰種類之列舉就有“影響名譽之處分”，其內(nèi)涵是“公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分”。因此，在學界不乏學者主張在《行政處罰法》中增加負面信息披露作為行政處罰的法定種類之一。
其次，就限制高消費與出境措施而言，限制高消費涉及失信主體對財產(chǎn)的處分權(quán)，這與法定處罰種類中的罰款與沒收違法所得不同，后者關(guān)切財產(chǎn)權(quán)之有無，限制高消費不屬制裁之不利益效果。作為印證，我國實定法中的“法律責任”或者“罰則”專章中就無法找到與限制高消費相似之不利處分。至于限制出境類措施，其對人身自由構(gòu)成限制，而這與行政拘留的法律效果具有相同性質(zhì)，盡管二者在限制程度上相差懸殊。同樣作為印證，我國實定法中就有以限制出境之不利處分制裁行政違法者，如《治安管理處罰法》第10條之規(guī)定，限制出境明確被列舉為治安管理處罰種類之一，即“由于出境人員違反出入境法律法規(guī)，限制或者‘制裁’其不得出境”。
再次，就資格限制類措施而言，其涉及對失信主體市場準入、市場行為以及特定任職之資格限制，這類似于作為法定處罰種類的責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照，其皆產(chǎn)生剝奪了失信主體工作權(quán)、營業(yè)權(quán)等權(quán)利之額外不利益效果。事實上，資格限制之不利處分在我國實定法中多被用為制裁行政違法者的手段。如《反洗錢法》第32條中的“依法取消其任職資格、禁止其從事有關(guān)金融行業(yè)工作”，《政府采購法》第77條中的“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動”，《安全生產(chǎn)法》第91條中的“終身不得擔任本行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責人”，皆系以限制相對人的營業(yè)自由或是從業(yè)自由資格為制裁。
最后，就限制獎勵與補助等授益類措施而言，可分為兩種：一種是對失信主體已獲得獎勵或者補助的追回，乃至終止繼續(xù)發(fā)放。一種是失信主體未獲得獎勵或者補助，但被限制未來獲得補助與獎勵。前者系當事人事后喪失授益行政處分的基礎(chǔ)要件，而由行政機關(guān)撤回原授益，不屬額外之不利益效果。如《國家科學技術(shù)獎勵條例》第12條中的“撤銷獎勵”、《軍人撫恤優(yōu)待條例》第40條中的“停止或取消撫恤和優(yōu)待”，一般被認為系具體行政行為的撤回。至于后者，失信主體被限制未來獲得獎勵與補助，而“給或不給，均為行政主體根據(jù)申請人的條件作出的正當性選擇”，失信主體因不符合授益行政處分的基礎(chǔ)要件而被限制未來獲得授益，未對失信主體產(chǎn)生額外之不利益效果。
綜上，負面信息披露、限制出境與資格限制類懲戒措施符合制裁的客觀效果要件。至此，完全肯定論者的觀點已不成立，但這不意味著部分肯定論者的觀點就即為正確，其將負面信息披露類懲戒措施與資格限制類懲戒措施分別歸為聲譽罰與資格罰，忽略了對懲戒措施有無制裁意圖的探尋。
2.主觀意圖要件的檢視
制裁意圖之探尋應立足于規(guī)定該不利處分的個別法規(guī)范。備忘錄中的失信聯(lián)合懲戒措施在應然層面系對現(xiàn)行法規(guī)范“鏈接”的結(jié)果，失信聯(lián)合懲戒措施之有無制裁意圖需從其后分別附錄的法規(guī)范依據(jù)中尋找。
首先，限制出境類措施的法規(guī)范依據(jù)是《民事訴訟法》第235條，“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境”。那么立法者要求“有關(guān)單位”協(xié)助限制失信執(zhí)行人出境意在制裁失信被執(zhí)行人嗎？答案是否定的。限制出境措施規(guī)定于《民事訴訟法》的“執(zhí)行措施”一章。立法者限制失信被執(zhí)行人出境的原因是被執(zhí)行人怠于履行法律文書確定之義務(wù)，意在保證強制失信被執(zhí)行人履行義務(wù)的執(zhí)行措施得以有效實施，其性質(zhì)上屬保障性執(zhí)行措施。這不同于《出境入境管理法》第75條中“出境入境證件簽發(fā)機關(guān)自其被遣返之日起六個月至三年以內(nèi)不予簽發(fā)出境入境證件”之不利處分，后者雖有預防非法前往其他國家或者地區(qū)被遣返的中國公民再次非法出境之目的，但兼具制裁非法出境而被遣返者之意圖。
其次，負面信息披露類措施針對的對象是失信被執(zhí)行人與其他失信主體。前者的法規(guī)范依據(jù)是《民事訴訟法》第255條，被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其通過媒體公布不履行義務(wù)信息。后者的法規(guī)范依據(jù)是《企業(yè)信用信息公示條例》第7條，“工商行政主管部門以外的政府部門應當公示其在履行職責過程中產(chǎn)生的行政處罰信息”，以及《政府信息公開條例》第20條，“行政機關(guān)應主動公開本行政機關(guān)的下列政府信息：（十五）法律、法規(guī)、規(guī)章和國家有關(guān)規(guī)定應當主動公開的其他政府信息”?！皣矣嘘P(guān)規(guī)定”可被鏈接至《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導意見》（以下簡稱“指導意見”）。負面信息披露在行為性質(zhì)上可能呈現(xiàn)多種樣態(tài)，如何定性就應視其法規(guī)范目的而定。針對失信被執(zhí)行人，負面信息披露雖對失信主體之名譽權(quán)構(gòu)成不利影響，但就《民事訴訟法》第255條以觀，立法者的目的是藉由對失信被執(zhí)行人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行法律文書確定的義務(wù)，系確保義務(wù)履行的間接強制手段。針對其他失信主體，《企業(yè)信用信息公開條例》第7條與《政府信息公開條例》第2條啟動的行政處罰信息披露，屬履行政府信息公開義務(wù)，而非制裁行政違法者。在杭州天恒投資建設(shè)管理有限公司訴麗水市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政行為案，法院就認為公開建設(shè)市場不良行為新增記錄名單“系對違法違規(guī)行為的一種記錄和客觀反映，僅是對已經(jīng)發(fā)生的事實和行為進行的信息公開，不良行為公示不屬于《行政處罰法》第八條第（七）項規(guī)定的行政處罰”。
最后，并非所有資格限制類措施皆有適格法規(guī)范依據(jù)，無適法規(guī)范依據(jù)的資格限制類措施系由備忘錄所創(chuàng)設(shè)，資格限制類措施制裁意圖的探尋可分兩部分展開。《對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（以下簡稱《執(zhí)行備忘錄》）簽署部門最多，且列舉之懲戒措施最為全面而為其他備忘錄之藍本，此處以《執(zhí)行備忘錄》中的資格限制類措施為樣本展開分析。
（1）有適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類措施，應從其適格法規(guī)范依據(jù)中探尋制裁意圖?！坝羞m格法規(guī)范依據(jù)”之情形有兩種：第一，細化既有法規(guī)范。既有法規(guī)范從正面對相對人之市場準入、市場行為、任職資格提出如誠實、信用、商譽、信譽、資信、品行、道德、公德、遵紀守法等要件，相對于因信用受損而可能面臨的資格限制類措施系對以上資格要件的細化規(guī)定。如《公務(wù)員法》第13條規(guī)定，公務(wù)員應當具備下列條件：（四）具有良好的品行?！秷?zhí)行備忘錄》中的招錄（聘）為公務(wù)員之資格限制類措施，便是在細化《公務(wù)員法》中的良好品行要件。良好品行系不確定法律概念，失信主體被列入失信名單之不良信用記錄，由此被認為不滿足“良好品行”要件而被限制相關(guān)資格，屬法規(guī)范的應有之義。第二，填充既有法規(guī)范。既有法規(guī)范雖未從正面對相對人之市場準入、市場行為、任職資格有信用狀況之要求，但兜底條款授權(quán)國務(wù)院規(guī)定、國家有關(guān)規(guī)定等對資格要件進行規(guī)定，或是授權(quán)行政機關(guān)規(guī)定“其他審慎性條件”，相對于因信用受損而可能面臨的資格限制類措施系對以上授權(quán)規(guī)定的填充，屬立法授權(quán)的結(jié)果。如《證券法》第16條規(guī)定：公開發(fā)行公司債券，應當符合下列條件：（六）國務(wù)院規(guī)定的其他條件?！皣鴦?wù)院規(guī)定”可涵攝《指導意見》。國務(wù)院在《指導意見》中對失信主體相關(guān)資格之限制，其為《執(zhí)行備忘錄》中公開發(fā)行公司債券之資格限制類措施提供了適格法規(guī)范依據(jù)。有適格法規(guī)范的資格限制類措施系對既有法規(guī)范中資格規(guī)定的細化與填充，其本身亦是一種資格規(guī)定。這些資格規(guī)定指向的是相對人獲得特定資格而應滿足的信用狀況要件，相對于因行政違法不滿足該項要件而被限制獲得該特定資格，是資格規(guī)定的應有之義，難言其有針對行政違法者的制裁意圖。
（2）無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類措施在實質(zhì)上由備忘錄所創(chuàng)設(shè)，應從備忘錄本身來探尋制裁意圖?！盁o適格法規(guī)范依據(jù)”之情形有兩種：第一，完全欠缺適格法規(guī)范依據(jù)。對某些資格限制類措施而言，備忘錄雖鏈接有法規(guī)范依據(jù)，但后者在內(nèi)容上完全無法為前者提供合法性依據(jù)。如《執(zhí)行備忘錄》列舉的使用國有林地、申報重點林業(yè)建設(shè)項目、國有草原占地審批、申報重點草原保護建設(shè)項目之資格限制類措施，被鏈接的《建設(shè)項目使用林地審核審批管理辦法》《行政許可法》《草原法》《草原征占用審核審批管理辦法》《森林法》《森林法實施條例》《關(guān)于建立和完善執(zhí)行聯(lián)動機制若干問題的意見》之相關(guān)規(guī)定就完全無法推演出應針對失信主體限制以上資格。第二，被鏈接法規(guī)范原意的擴大。對某些資格限制類措施而言，被鏈接的法規(guī)范只能為該項資格限制類措施適用于特定對象提供合法性依據(jù)，而無法在對象上涵蓋所有籠統(tǒng)意義上的失信主體。如《執(zhí)行備忘錄》列舉的從事藥品、食品行業(yè)之資格限制類措施，被鏈接的法規(guī)范是《藥品管理法》第75條、《食品安全法》第135條。依據(jù)該被鏈接法規(guī)范之原意，限制從事藥品、食品行業(yè)的對象僅指“從事生產(chǎn)、銷售假藥及生產(chǎn)、銷售劣藥情節(jié)嚴重的企業(yè)或者其他單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，“被吊銷許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者及其法定代表人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員”或者“從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作、擔任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員，并因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的”。從事藥品、食品行業(yè)之資格限制類措施在對象上涵蓋所有籠統(tǒng)意義上的失信主體，擴大了被鏈接法規(guī)范的原意。至此，對于無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類措施有兩種解釋：一是此類資格限制類措施是備忘錄將失信狀況增設(shè)為消極資格要件，相對人因行政違法而不符合該資格要件所受資格之限制系適用資格規(guī)定的結(jié)果，而非有意對其予以制裁。二是此類資格限制類措施由備忘錄所創(chuàng)設(shè)，意在制裁失信主體。尤其是“被鏈接法規(guī)范原意的擴大”情形，被擴大原意的法規(guī)范本身就作為資格罰的依據(jù)而存在。備忘錄在事實上將資格罰對象由特定行政違法者擴大到籠統(tǒng)意義上的失信主體，體現(xiàn)出制裁失信主體的意圖。
無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類措施有無制裁意圖乃至是否為資格罰？回答該問題需先明確兩組關(guān)系：一是懲戒措施與懲戒體系的關(guān)系；二是實然樣態(tài)與應然定位的關(guān)系。就前者而言，資格限制類措施有資格罰色彩不意味著資格限制類懲戒就是資格罰，不可以偏概全。就后者而言，部分資格限制類措施在事實上呈現(xiàn)出資格罰的樣態(tài)，不意味著在應然上是資格罰，實然不同于應然。因此，還有必要透過資格限制類懲戒的應然邏輯并將其與資格罰作比較而一探究竟。
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四
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資格限制類懲戒不同于資格罰
（一）資格限制類懲戒的應然邏輯
應然層面，備忘錄中懲戒措施是對現(xiàn)行法規(guī)范的梳理，其均有適格法規(guī)范依據(jù)，而有適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒就代表著資格限制類懲戒的應然邏輯。失信聯(lián)合懲戒即“一處違法，處處受限”，資格限制類懲戒中的“處處受限”指“資格受限”。為何“一處違法”導致“資格受限”？
法哲學上與“資格”相關(guān)的是權(quán)利能力。一般認為，權(quán)利能力解決的是公民在民法上的資格問題，即“法律賦予公民享有民事權(quán)利?！睓?quán)利能力概念濫觴于民法領(lǐng)域，但不能掩蓋其“公”的色彩。德國學者拉倫茨曾指出，人之成為人以及與此相適應而生的權(quán)利能力是由實定法規(guī)定的，背后是公權(quán)力在作用。這意味著，“權(quán)利能力”概念可擴展至公法領(lǐng)域，指向相對人公法上的資格，因后者更是公權(quán)力作用的結(jié)果。正是在此意義上，有民法學者對權(quán)利能力的理解并未將其適用領(lǐng)域局限于民法范疇，就其看來，權(quán)利能力包括享有和行使各種政治權(quán)利的能力；進入法律承認并保護的權(quán)利能力；取得并享有財產(chǎn)權(quán)的能力；請求人格、自由、生命和身體的法律保護的權(quán)利。此時權(quán)利能力概念涵攝一切法律資格，而可包括享有公法權(quán)利之資格——相對人向行政主體主張依法發(fā)放撫恤金、社會保險金等，要求做出許可證、執(zhí)照乃至參與國家管理等權(quán)利的資格。當然，有時公、私法權(quán)利并非可以完全區(qū)分，如《漁業(yè)法》規(guī)定，外國人、外國漁業(yè)船舶進入中華人民共和國管轄水域，從事漁業(yè)生產(chǎn)，須經(jīng)行政許可。經(jīng)行政許可是公法權(quán)利，但由此獲得的“漁業(yè)權(quán)”又是物權(quán)，此即有學者所提到的“一面為私權(quán)而同時又為公權(quán)”。
權(quán)利能力即享有權(quán)利的資格，此種資格系實定法賦予的結(jié)果?；趯嵍ǚǖ挠^察，從相對人角度而言，立法者為權(quán)利能力之賦予設(shè)有的特定條件主要是集中在“理性”與“德性”兩方面。前者涉及相對人的專業(yè)知識、技能、成績等水準，后者指向相對人的道德、品行、守法等狀況。在此基礎(chǔ)上，為發(fā)揮“理性”“德性”條件的篩選功能，實定法還配套地授權(quán)行政主體藉由行政許可、行政確認乃至公開招錄等，肯認相對人因符合法定條件而可享有之權(quán)利能力范圍，并對其權(quán)利能力的內(nèi)容予以保障。例如，對于某些特殊行業(yè)，立法者通常規(guī)定對其實行人身資格的許可管理。當行政機關(guān)有根據(jù)證明，經(jīng)營申請人不具備從事經(jīng)營活動所必須的能力和信譽，而可拒絕發(fā)放許可證的行業(yè)包括律師業(yè)、醫(yī)師業(yè)、典當業(yè)、拍賣業(yè)、保安業(yè)等。上述行業(yè)是一種高信譽性的社會服務(wù)行業(yè)，需要專門的知識和誠實的品格。為了保障服務(wù)對象和社會利益，需要利用人身資格的許可進行必要的審查和限制。如果一個人曾經(jīng)有多次的偷盜行為，那么他從事保安業(yè)是不合適和不能允許的。
就資格限制類懲戒而言，失信主體在進入市場、從事市場活動以及擔任相關(guān)職務(wù)等方面的資格受限，其實質(zhì)是不具備享有這些權(quán)利之資格，即無權(quán)利能力。而導致其資格受限或無權(quán)利能力的原因是，相對人被認為“信用受損”而不滿足實定法中權(quán)利能力賦予之“德性”條件。正是在此意義上，有學者敏銳地指出，“資格限制或剝奪所涉及的往往是需要滿足一定條件才可獲取的資格”。就那些有適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒而言，其分別被鏈接的法規(guī)范依據(jù)中皆有對相對人信用狀況的要求，這也是被鏈接法規(guī)范適格之原因。相應的，備忘錄中懲戒對象之列舉，也強調(diào)了懲戒對象的“信用受損”狀況。例如，《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》規(guī)定，聯(lián)合懲戒的對象為違背市場競爭準則和誠實信用原則，存在侵犯消費者合法權(quán)益、制假售假、未履行信息公示義務(wù)等違法行為的企業(yè)及其法定代表人。相對人因德性的喪失而面臨資格限制類懲戒，其實質(zhì)是失信主體不配享有公法權(quán)利，即不具備公法權(quán)利能力。
那么為何“一處違法”導致“信用受損”？顯然，語義上“失信”與“違法”是兩個不同概念。“前者偏于不誠實、言行不一、違反自己的承諾；后者偏于違反國家制定的規(guī)則”，但這不掩蓋二者的內(nèi)在聯(lián)系。“失信”相對立的概念是“誠信”，“誠信”即“毋害他人”，其可被解釋為對社會契約的遵守。如社會契約論奠基者之一的伊壁鳩魯就認為，國家起源于人們自愿訂立的“共同協(xié)定”，其目的在于相互保證不損害他人，也不受他人損害，以達到個人的幸福。之于我國，憲法可被視為我國的社會契約，其亦有“毋害他人”條款——憲法第51條規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。憲法明定公民在行使自由和權(quán)利的時候不得“有害他人”，公民就應遵守該項契約。公民行政違法是對憲法“毋害他人”條款的違反，違背了自己對其他社會成員所作的承諾，是為“失信”。就此而言，失信聯(lián)合懲戒下，相對人之行政違法導致其“信用受損”的邏輯是自洽的，這與社會信用體系建設(shè)的初衷相一致，即“社會信用體系建設(shè)其實是有意解決普遍存在的違法違規(guī)行為得不到有力追究或?qū)医恢沟膯栴}”。
（二）資格限制類懲戒與資格罰的比較
資格限制類懲戒的應然邏輯是失信主體“不配”享有公法權(quán)利，這不意味著無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒亦是遵循“不配”的邏輯而展開，其作為資格罰的可能性尚有待排除。故有必要進一步剖析“資格罰”的內(nèi)在邏輯，并關(guān)注其與資格限制類懲戒“不配”邏輯在客觀效果上的比較。
“資格罰”是學理上的概念，按照廣義理解，資格罰也被稱為能力罰，是指行政主體剝奪違法當事人某些特定行為能力和資格的處罰，舊《行政處罰法》第8條中的責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照，新《行政處罰法》第9條增設(shè)的限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)等皆屬此類。資格罰以減損被處罰人從事一定職業(yè)與一定活動的權(quán)利資格為本質(zhì)特征。如有學者所言：“人有兩種權(quán)利與資格，一種是與生俱來并由法律承認的，如生命健康的權(quán)利、名譽權(quán)等，這種權(quán)利為所有人所普遍享有。另一類權(quán)利資格是部分人享有的，因具備法定條件而依法賦予的，如律師資格、教師資格等。這部分人享有的資格，是該部分人從事特定職業(yè)、行業(yè)或從事特定活動所必須具備的前提或合法性許可。如果行政處罰取消了這種資格，被處罰人自然就喪失了繼續(xù)從事該特定職業(yè)與特定活動的權(quán)利，如果行政處罰中止或限制了這種資格，被處罰人也就會暫時喪失或縮小繼續(xù)從事該特定職業(yè)與特定活動的權(quán)利范圍”。
資格罰即“權(quán)利資格”的剝奪與限制，作為對象的“權(quán)利資格”指向的是權(quán)利能力，其是以特殊權(quán)利能力為作用對象。就此而言，資格罰可被理解為以權(quán)利能力為作用對象的制裁手段。事實上，在民法上也有以權(quán)利能力為作用對象的制裁手段，是為民事失權(quán)。在民法上，“失權(quán)”是剝奪被處罰者權(quán)利能力的專業(yè)化描述，通過對民事主體權(quán)利能力的剝奪，以制裁民事上的違法者。例如，羅馬法利用民事身份的人為性把它的喪失作為懲罰，民事的身份喪失在私法上導致對當事人權(quán)利能力的限制，即民法上的失權(quán)，構(gòu)成一種民事制裁，如被禁止代替他人為訴訟行為、禁止作監(jiān)護人、不得作為證人出庭，其證言無證據(jù)效力等。如同民法上的“失權(quán)”，資格罰亦是對權(quán)利能力的剝奪與限制，即行政違法者因受資格罰而使得其參與某特定領(lǐng)域法律關(guān)系主體資格，或者說在某領(lǐng)域內(nèi)法律能力的缺失，如市場禁入、行業(yè)禁入等。二者的區(qū)別在于，民法上的“失權(quán)”其對象是籠統(tǒng)的權(quán)利能力，而資格罰意義上的“失權(quán)”指向的是特殊權(quán)利能力，但這不掩蓋二者本質(zhì)的相同。
在民法上，“不配”與“失權(quán)”是兩個不同概念，盡管二者與權(quán)利能力休戚相關(guān)。具體而言，“不配”系民事主體不配享有權(quán)利能力，是“自始不能”。不同于“不配”的“自始不能”，“失權(quán)”指對民事主體本已享有的權(quán)利能力之剝奪與限制，表現(xiàn)為“失其本所得”?！笆А币浴暗谩睘橄龋袷轮黧w當事人本已享有特定權(quán)利能力，即其法律上的“資格”或“權(quán)利”已然得到法律的承認，只是因其自身實施的某類特定行為，如行政違法行為而失其本所得。民法上“不配”與“失權(quán)”在邏輯上的區(qū)別亦適用于作為“不配”的資格限制類懲戒與作為“失權(quán)”的資格罰。基于“不配”與“失權(quán)”二者在客觀效果上的差異，結(jié)合對無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒之實然狀態(tài)的觀察，其遵循的邏輯只能是“不配”，而非“失權(quán)”，盡管在外觀上二者均導致相對人處于資格受限的狀態(tài)。
一方面，“不配”的資格受限效果是全方位的，“失權(quán)”的資格受限效果則是個別化的，而無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒對相對人的資格受限效果是全方位的。具體而言，“不配”的邏輯下，立法者為權(quán)利能力之賦予設(shè)有“理性”“德性”等條件，相對人因不滿足這些條件而面臨的資格受限效果是全方位的——所有以“理性”或“德性”為條件的權(quán)利能力對其關(guān)閉了大門，即“處處受限”。“失權(quán)”則不同，其作為一種制裁手段，指“行為人曾有過的特定不當行為導致他在涉及不當行為領(lǐng)域的權(quán)利能力受到有期或無期限制”。換言之，“失權(quán)”所失的不僅是相對人已獲得的權(quán)利能力，且是與相對人之“不當行為”密切相關(guān)的權(quán)利能力，即“一處受限”。例如，《政府采購法》中“限制參加政府采購活動”之資格罰，相對人在被限制之前不僅有參加政府采購活動之資格，且被限制的原因是相對人在之前的政府采購活動中實施了特定違法行為。盡管實定法中資格罰在吊銷證照外，不乏限制相對人在未來再次獲得被剝奪之權(quán)利能力，即“一定時期禁止或者一定時期禁止申請”，但其針對的只是業(yè)已被剝奪之資格，而非其他資格，未超出“一處受限”的范疇。無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒對相對人的資格受限效果是全方位的，而非個別化的，其內(nèi)在邏輯只能是“不配”而非“失權(quán)”。申言之，只有“不配”的邏輯才能構(gòu)筑其“一處違法，處處受限”之格局。
另一方面，“不配”的資格受限效果有不確定性，“失權(quán)”的資格受限效果有現(xiàn)實性，而無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒對相對人的資格受限效果有不確定性。具體而言，“不配”邏輯下，其資格受限效果是面向未來的，具有不確定性。如安全生產(chǎn)領(lǐng)域的違法生產(chǎn)者雖可能被限制參加政府采購活動，但其并非在未來會申請產(chǎn)生政府采購活動，即是否面臨切實限制是懸而未決的?！笆?quán)”則不同，其作為一種制裁手段，為保證制裁的客觀效果，“通常是對相對人已有權(quán)利或能力的剝奪，具有現(xiàn)實性”。作為“失權(quán)”的資格罰，制裁效果的現(xiàn)實性至少意味著對行政違法者業(yè)已獲得資格之剝奪。如安全生產(chǎn)領(lǐng)域的違法生產(chǎn)者會面臨吊銷安全生產(chǎn)許可證之資格罰，但不會僅被限制在未來獲得某個尚未獲得的資格，如進入相關(guān)市場、從事特定市場行為或擔任一定職務(wù)以資制裁?！墩少彿ā废拗茀⒓诱少徎顒又Y格罰，雖是對未來資格之限制，但依附于已有的參加政府采購活動資格之剝奪。顯然，立法者不會對未參加過政府采購活動的行政違法者予“限制參加政府采購活動”之制裁。同樣，部分資格罰在吊銷證照外附加了“一定時期禁止或者一定時期禁止申請”限制，即對尚未獲得資格之限制，但其亦依附于“吊銷證照”的既有資格之剝奪而存在，缺乏獨立性。就無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒而言，其資格受限制效果有不確定性，而這不同于作為“失權(quán)”的資格罰的資格受限效果。
綜上，基于對有適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒的研判，其邏輯是“不配”，而資格罰的邏輯則是“失權(quán)”，二者并非同一事物。至于無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒，其單個懲戒措施在外觀上與資格罰并無二異，且無法排除有制裁意圖之可能，但從資格限制類懲戒體系以觀，并結(jié)合“不配”與“失權(quán)”在客觀效果上的比較，無適格法規(guī)范依據(jù)資格限制類懲戒的全方位，但又有不確定性的資格受限效果，決定了其遵循的只是“不配”的邏輯，其與資格罰的“失權(quán)”邏輯不同。就此而言，無論有無適格法規(guī)范依據(jù)，失信聯(lián)合懲戒下的資格限制類懲戒不是，也不應是資格罰。
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五
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代結(jié)語：反思“處罰化”的法治路徑
如果一項新制度出現(xiàn)大規(guī)模違法現(xiàn)象，那么我們要做的不僅是簡單批評該項新制度違法，而應試圖去通過法律解釋或者制度構(gòu)建以為其找尋合法化基礎(chǔ)。前文極力論證失信聯(lián)合懲戒異于行政處罰，二者系不同事物。區(qū)分失信聯(lián)合懲戒與行政處罰的意義并非限于語義上，背后關(guān)切的是失信聯(lián)合懲戒法治化路徑的選擇問題。圍繞失信聯(lián)合懲戒是否行政處罰這一問題，無論是完全肯定論者，還是部分肯定論者，其皆落腳到對失信聯(lián)合懲戒“處罰化”法治路徑的證成。前者認為，失信聯(lián)合懲戒屬《行政處罰法》第8條中的“其他行政處罰”，而應受《行政處罰法》的約束。后者認為，對失信懲戒措施中具有典型行政處罰特征的公布黑名單和從業(yè)限制措施，應考慮將其作為行政處罰行為加以規(guī)制，具體路徑是在《行政處罰法》第8條中增加“記錄信用檔案并公布”“限制或禁止從業(yè)”兩種處罰類型。然而，失信聯(lián)合懲戒不是行政處罰，其不應通過被納入行政處罰規(guī)范體系而實現(xiàn)法治化。除失信聯(lián)合懲戒不為行政處罰的事實外，失信聯(lián)合懲戒“處罰化”的法治路徑在可行性與有效性上的不足進一步證偽了失信聯(lián)合懲戒“處罰化”的法治路徑。
毫無疑問，對于絕大多數(shù)新事物，立法者的第一反應往往是在現(xiàn)行法制框架內(nèi)給其找到一個位置，然后套用現(xiàn)行法制框架對其予以規(guī)范，以免該新事物游離在法治之外。此種“舊瓶裝新酒”的法治化路徑不僅立法成本最低，且對現(xiàn)行法制框架沖擊最小。正是如此，失信聯(lián)合懲戒“處罰化”的法治路徑備受學者青睞。那么這種路徑真的切實可行嗎？答案是否定的。失信聯(lián)合懲戒“處罰化”的法治路徑可細分為兩種：完全“處罰化”的法治路徑與部分“處罰化”的法治路徑。前者無需修改《行政處罰法》，將失信聯(lián)合懲戒解釋為“其他行政處罰”即可；后者則需在《行政處罰法》中增加行政處罰種類之列舉。這兩種路徑在可行性上均值得懷疑。行政處罰的識別不僅要產(chǎn)生制裁的客觀效果，還需具備制裁的主觀意圖。無論是將失信聯(lián)合懲戒理解為“其他行政處罰”，還是在《行政處罰法》中將部分失信聯(lián)合懲戒增加為新的行政處罰種類，僅意味著失信聯(lián)合懲戒這種不利處分可作為行政處罰的種類，但可作為處罰種類的不利處分也不一定即為行政處罰，要將其認定為行政處罰還需規(guī)定該不利處分的行政實體法規(guī)范中蘊含立法者制裁行政違法者的意圖。《行政處罰法》是行政程序法，在脫離行政實體法的語境下，除罰款外，無法單憑《行政處罰法》確定某不利處分是否為行政處罰，蓋透過行政實體法規(guī)范方可判斷制裁意圖之有無。
退一步而言，即便是將失信聯(lián)合懲戒納入行政處罰規(guī)范體系，而對其予以約束，其有效性亦值得懷疑。原因在于，這遠不足以實現(xiàn)失信聯(lián)合懲戒的法治化。失信聯(lián)合懲戒是一個系統(tǒng)工程，其較行政處罰更為復雜。從行政過程角度，失信聯(lián)合懲戒包括備忘錄發(fā)起部門將行政違法者及其違法信息列入“黑名單”的環(huán)節(jié)，以及其他簽署部門基于“黑名單”而實施的后續(xù)聯(lián)合懲戒環(huán)節(jié)。固然末端的懲戒環(huán)節(jié)與行政處罰外觀相似，二者的規(guī)則要求亦有共通之處，其中如失信聯(lián)合懲戒的設(shè)定、失信聯(lián)合懲戒的程序等問題固然可藉由“處罰化”的法治路徑得到解決，但前端的“黑名單”列入環(huán)節(jié)的諸多問題則在既有行政處罰規(guī)范體系中難以找到答案。如“黑名單”列入決定作出前對相對人違法信息的收集與共享問題，又如“黑名單”列入決定作出后“黑名單”的移出、對“黑名單”的異議乃至異議處置等問題，在失信聯(lián)合懲戒“處罰化”后恐怕依舊面臨無法可依的窘境。盡管失信聯(lián)合懲戒末端的懲戒環(huán)節(jié)對相對人權(quán)益之影響更為直接，但其系由前端“黑名單”列入環(huán)節(jié)自動觸發(fā)，前端“黑名單”列入環(huán)節(jié)的法治化同等重要。概言之，失信聯(lián)合懲戒的法治化無法寄希望于“處罰化”之路徑而一蹴而就。
失信聯(lián)合懲戒不是行政處罰，失信聯(lián)合懲戒“處罰化”法治路徑在可行性與有效性上的不足不意味著失信聯(lián)合懲戒就游離于法治之外，其僅說明的是，失信聯(lián)合懲戒的法治化應藉由《行政處罰法》外的立法來實現(xiàn)。在未來的社會信用立法中，應立足失信聯(lián)合懲戒的制度定位，對其制度框架進行系統(tǒng)化的頂層設(shè)計。社會信用立法固然應強調(diào)失信聯(lián)合懲戒的特殊性，但這不妨礙其對《行政處罰法》立法經(jīng)驗的借鑒。例如，可在對失信聯(lián)合懲戒措施類型化的基礎(chǔ)上比照行政處罰的設(shè)定規(guī)則，根據(jù)懲戒措施對相對人權(quán)益影響的輕重程度，對失信聯(lián)合懲戒的設(shè)定進行規(guī)范。在制定《社會信用法》外，還應對備忘錄中的懲戒措施逐一予以清理，在判斷其有無適格法規(guī)范依據(jù)的基礎(chǔ)上，考慮是否有必要補強其法規(guī)范依據(jù)，或者是在備忘錄中予以刪除。以無適格法規(guī)范依據(jù)的資格限制類懲戒為例，若實定法中資格之賦予雖未有“德性”要求，但其實質(zhì)上又與相對人的信用狀況有關(guān)聯(lián)，則可考慮在實定法中增設(shè)信用狀況之要求，此時該項資格限制類懲戒獲得適格法規(guī)范依據(jù)而得以在備忘錄中保留。若實定法中資格之賦予無“德性”要求，且其在實質(zhì)上與相對人的信用狀況無關(guān)聯(lián)，則信用狀況無法轉(zhuǎn)化為該項資格賦予之法定要件，此時即應在備忘錄中刪除該項資格限制類懲戒。
編輯：張潤琪
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原標題：《前沿｜湛中樂：失信聯(lián)合懲戒與行政處罰辨析》
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